Naviguer sur les implications des documents de prêt en cas de pandémie

par Michael Chernick, Brittany Roger et Koyejo-Isaac Idowu

24 avril 2020 18:28 EDT

Law360 (24 avr.2020 18:28 EDT) –
Michael ChernickBrittany RogerKoyejo-Isaac Idowu La portée généralisée de l'épidémie de coronavirus a affecté plusieurs industries à travers le monde et envoyé des ondes de choc sur les marchés financiers mondiaux. Alors que l'épidémie s'est propagée à l'échelle mondiale, une liste croissante de certaines des plus grandes entreprises mondiales a commencé à avertir les marchés de l'impact négatif de l'épidémie de COVID-19 sur leurs performances et leurs conditions financières.

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En raison de la perturbation de la chaîne d'approvisionnement, qui a et continuera d'affecter négativement les opérations de production, et de réduire la demande des consommateurs pour divers produits et services à mesure que de plus en plus de pays mettent en œuvre des stratégies pour contenir la propagation du virus, il est très probable qu'un un nombre important d'entreprises généreront des bénéfices inférieurs à court terme.

Les effets néfastes de l'épidémie de COVID-19 rendront plus difficile pour les emprunteurs de se conformer à toutes les conditions financières dans leurs documents de dette – et dans certains cas, rendront plus difficile le service de leur dette – et augmenteront le risque pour leurs prêteurs et organisateurs de nouveaux financements par emprunt.

Les organisateurs de nouveaux financements potentiels devront effectuer une vérification diligente renforcée pour enquêter sur le risque d'épidémie de COVID-19 sur les activités d'un emprunteur potentiel, y compris les risques potentiels associés aux contrats d'approvisionnement et / ou de clients de cette entreprise.

Les emprunteurs et les prêteurs doivent également examiner attentivement la documentation de leur prêt pour examiner les clauses financières restrictives (y compris les définitions des conditions financières), les périodes de remboursement et les sanctions potentielles en cas de violation des déclarations et des garanties, les clauses restrictives et les obligations de notification dans ces documents.

Les entreprises peuvent également avoir besoin d'évaluer leur capacité à tirer parti des installations existantes, à refinancer ou à accéder à des financements temporaires ou à envisager des alternatives, telles que le report d'investissements non importants et / ou la vente d'actifs comme moyen de lever des fonds pour répondre aux besoins à court terme. besoins de liquidité.

Pactes

La violation des clauses restrictives permet généralement aux prêteurs de déclarer un défaut dans les documents de prêt et d'exiger un remboursement rapide des prêts et / ou d'agir comme un prélèvement afin que les emprunteurs n'aient pas accès à leurs facilités de liquidité.

En conséquence, les emprunteurs confrontés à de futures violations doivent envisager de nouvelles mesures en temps opportun pour déterminer s'ils peuvent ou doivent puiser dans les titres de créance existants disponibles (et les prêteurs devront savoir si les conditions d'emprunt sont remplies) ou s'il serait prudent de rechercher de manière proactive des exceptions à l'avance.

Conventions financières

Bien que les facilités de crédit dites covenant-lite soient devenues plus courantes aux États-Unis et en Europe ces dernières années, une baisse importante des bénéfices d'un emprunteur affectera négativement ses flux de trésorerie et pourrait amener les entreprises à devenir plus dépendantes de leurs facilités renouvelables pour leurs futurs besoins de liquidité. . Cette utilisation accrue des emprunteurs par leurs installations tournantes peut déclencher des seuils de maintenance d'entretien printanier dans les documents de financement de prêt.

Les prêteurs et les emprunteurs doivent évaluer l'impact de COVID-19 sur la capacité des emprunteurs à respecter leurs conditions financières. Comme de nombreuses facilités de crédit, lors du test de conformité financière, mesurent le BAIIA au cours des quatre derniers trimestres, l'impact négatif de l'épidémie de COVID-19 peut durer jusqu'en 2021 pour une entreprise.

Les emprunteurs et les prêteurs devront examiner attentivement certaines définitions liées aux clauses financières restrictives (par exemple, le revenu net consolidé, le BAIIA consolidé et les termes similaires) dans les documents de prêt afin de déterminer s'il y a des ajouts (par exemple, pour des économies de coûts, des synergies ou d'autres initiatives autorisées) peuvent être utilisées pour limiter le montant de l’impact des clauses restrictives résultant de la réduction du bénéfice net ou du BAIIA.

Des ajustements à la définition du "BAIIA consolidé" peuvent avoir des conséquences au-delà du respect de la clause restrictive financière, telles que des réductions des ventes d'actifs et des excédents de trésorerie, des dispositions obligatoires de remboursement anticipé, certaines courbes de clauses restrictives (telles qu'une dette supplémentaire et des conditions de garantie), et éventuellement des étapes de tarification.

En plus des éventuelles exceptions ou modifications aux clauses restrictives qui peuvent être déclenchées, les emprunteurs et leurs propriétaires peuvent envisager l'injection préventive de capitaux propres pour garantir le respect de la clause restrictive et désigner le même produit qui guérit équivaut à remédier à une violation de la clause restrictive. Par conséquent, les paramètres des règles de cours des actions doivent être soigneusement pris en compte.

permettre

En fonction de la durée pendant laquelle COVID-19 a un impact négatif sur les chaînes d'approvisionnement, la fabrication et les revenus des entreprises, de tels événements peuvent avoir une incidence défavorable sur la base d'emprunt disponible pour les entreprises qui dépendent des facilités de liquidité basées sur les actifs comme valeur des stocks et créances de ces entreprises. tomber. De plus, comme la disponibilité excédentaire relève de ces facilités, les emprunteurs peuvent être confrontés à des obligations de déclaration accrues, à des restrictions plus strictes sur leur gestion de la liquidité et à l'obligation de respecter des clauses financières supplémentaires.

Les sociétés d'information

Les obligations de déclaration et de notification aux prêteurs varient selon les accords de crédit, mais comprennent généralement:

  • Informations financières et rapports des auditeurs;
  • Un certificat de conformité;
  • normes;
  • Modifications de la cote de crédit et
  • Affaires impliquant des litiges et des contrats et / ou développements substantiels qui devraient avoir un effet défavorable significatif.
  • Les exigences de divulgation peuvent également inclure une collecte de toutes les informations requises par les prêteurs.

    Les emprunteurs devraient revoir leurs obligations de fournir des avis au titre de leurs documents de dette et tout délai dans lequel ils sont tenus de fournir ces informations et avis. Même si un délai s'applique, un avis peut toujours être requis.

    Représentations et garanties

    Les emprunteurs et les prêteurs devraient revoir un certain nombre de représentations et de garanties coutumières contenues dans les documents de dette qui devraient être prises en compte dans le contexte de COVID-19.

    Effet défavorable important

    S'il ne s'agit pas d'un cas de défaut, il est courant que les contrats de crédit représentent et garantissent qu'il n'y a eu (ou ne devrait pas avoir) des circonstances ayant un effet défavorable significatif sur les actifs du Groupe, sa situation commerciale ou financière depuis date antérieure spécifiée (souvent les derniers comptes).

    Les emprunteurs sont généralement tenus de confirmer à leurs prêteurs que les déclarations et garanties dans les documents de prêt sont correctes et correctes comme l'une des conditions d'emprunt. La réduction de la représentation de l'effet défavorable important peut être lourde pour un emprunteur avec une baisse de performance temporaire mais importante et peut entraîner une violation malgré le fait qu'il ne viole pas ses engagements.

    Les définitions de l'effet défavorable important sont fortement négociées et diffèrent d'un document de dette à l'autre, de sorte que la formulation exacte doit être soigneusement analysée. Les distinctions courantes comprennent le degré de certitude que les circonstances peuvent ou auront un effet défavorable important requis pour déclencher la détermination, ou si l'événement est déterminé par un critère objectif ou à la discrétion du prêteur.

    Comme indiqué plus loin lors d'événements de défaut ci-dessous, les parties doivent être prudentes quant à savoir si un ralentissement économique à court terme constitue un événement défavorable important et une telle décision doit être prise au cas par cas, en fonction des faits et en fonction de la langue.

    Pas de norme

    Cette représentation concerne généralement les défauts de paiement en vertu des documents de prêt ainsi que les défauts de paiement ou les événements de résiliation en vertu d'autres accords importants. Cette représentation peut être pertinente lorsque la performance d'une entreprise dans le cadre de contrats avec des tiers (y compris les contrats d'approvisionnement et commerciaux) est considérablement affectée par l'épidémie de COVID-19.

    litiges

    Selon les faits et les circonstances d'un emprunteur particulier, il peut être nécessaire d'examiner les déclarations concernant les litiges et les jugements. En particulier, une attention particulière devrait être accordée aux sociétés faisant l'objet de litiges en raison de l'inexécution de contrats substantiels (par exemple, des poursuites alléguant que COVID-19 constitue un événement de force majeure en vertu du contrat concerné).

    Il peut également y avoir d'autres représentations spécifiques à l'accord qui doivent être revues.

    En règle générale, les emprunteurs et les prêteurs doivent être conscients du moment auquel les emprunteurs doivent faire des déclarations, par exemple Lors de la remise des certificats ou des demandes de prêt, ou si ces représentations continuent de déterminer si l'emprunteur se conforme aux règles des délais pertinents.

    Événements par défaut

    La violation de toute obligation de paiement et / ou d'autres clauses restrictives (après l'expiration de toute période contractuelle applicable), y compris les clauses financières et de notification, ou l'absence de toute représentation est correcte à tous égards importants, lorsqu'elle est commise, pourrait déclencher un manquement aux termes des documents de prêt pertinents.

    En plus de ces violations, les événements standard habituels suivants peuvent être pertinents pour l'épidémie de COVID-19. Toutefois, la mesure dans laquelle l'effet de COVID-19 peut donner lieu à un éventuel défaut de paiement dépend de la description de ces événements dans la documentation de prêt pertinente et de toute période de remboursement applicable.

    Options de paiement et normes croisées

    Le défaut d'un emprunteur de payer le principal, les intérêts et les frais à leur échéance déclenchera généralement un cas de défaut immédiat – en ce qui concerne le non-paiement du principal – ou aura des périodes de guérison très courtes. Les documents de prêt supplémentaires incluent généralement un défaut croisé pour les incidents de défaut et / ou de non-paiement d'autres titres de créance au-dessus d'un certain seuil.

    Les emprunteurs et leurs prêteurs doivent donc connaître les conditions et les seuils applicables dans leurs documents de prêt et ces autres instruments de dette des emprunteurs.

    En outre, certains documents de prêt peuvent contenir des défauts de paiement spécifiques à l'entreprise liés à des manquements ou à des suspensions liés à l'exécution dans le cadre d'importants contrats avec des tiers.

    Effet défavorable important

    Bien que de nombreuses facilités de crédit largement syndiquées ne contiennent pas d'effet défavorable significatif indépendant ou de changement défavorable significatif en cas de défaut, certains documents de prêt, en particulier pour les facilités de taille intermédiaire, peuvent contenir une telle provision.

    Il n'y a pas de test de ligne claire pour établir un effet défavorable significatif en vertu de la loi de New York. Bien qu'il y ait eu plusieurs affaires en vertu de la loi du Delaware dans le contexte des fusions et acquisitions, les tribunaux de New York ont ​​examiné ces décisions pour déterminer si un effet défavorable important s'est produit et dans les deux juridictions, la jurisprudence et les directives sont limitées des tribunaux pour l'application des clauses d'effets négatifs substantiels, car chaque cas est factuel et spécifique à chaque mot.

    Cependant, dans les deux juridictions, la mise en œuvre d'une clause d'effet défavorable important exige que la partie qui se prévaut de la disposition doive assumer une charge de preuve élevée pour prouver qu'un événement a provoqué un déclin soutenu et continu spécifique. pour l'entreprise d'un emprunteur.

    Les tribunaux peuvent également prendre en considération des facteurs tels que les intentions et les connaissances préalables des parties, le libellé de la disposition, les conditions contractuelles environnantes, les références du marché et les preuves d'expert. Selon la jurisprudence de New York et du Delaware, des baisses importantes d'une entreprise d'une année à l'autre (ou dans un nombre limité de cas, même à court terme) pourraient entraîner un effet défavorable significatif, la jurisprudence pertinente indique généralement que l'importance relative doit être fondée menaçant de manière durable et significative le potentiel de revenu global de l'entreprise.

    En général, les précédents montrent que les tribunaux de New York appliqueront une analyse factuelle et les événements à court terme ou les conditions économiques défavorables qui ont un effet défavorable temporaire sur un emprunteur ne sont pas susceptibles d'avoir un effet défavorable significatif.

    En plus de l'obstacle élevé à démontrer qu'un effet défavorable significatif s'est produit, les prêteurs doivent également considérer toute responsabilité envers un emprunteur s'ils invoquent indûment cette disposition. Par conséquent, les emprunteurs et les prêteurs doivent demander l'avis de leurs conseillers pour les aider à analyser les faits et circonstances spécifiques de l'entreprise et le langage spécifique contenu dans les documents de prêt applicables.

    révision

    Dans le cadre de certaines facilités de crédit à effet de levier, si les auditeurs qualifient leur rapport de «continuité», cela peut constituer une violation du Pacte de livraison pour la livraison de la comptabilité financière qui constituerait un événement par défaut. La qualification d'une continuité d'exploitation résultera généralement de la perception d'un auditeur que le cabinet ne sera pas en mesure de respecter toutes ses obligations à court terme (c'est-à-dire un an ou moins), y compris l'accélération potentielle de la dette et dette sans refinancement probable.

    insolvabilité

    Les emprunteurs et les prêteurs doivent également examiner attentivement la réglementation applicable en cas de faillite, car il peut y avoir des circonstances autres qu'une procédure de faillite réelle qui peuvent entraîner un défaut.

    Par exemple, certaines facilités de crédit prévoient que si l'emprunteur admet par écrit son défaut de paiement de sa dette, un tel événement constituerait un défaut. Un autre exemple est que les procédures d'insolvabilité dans certaines facilités de crédit peuvent inclure des négociations avec les créanciers. Les sociétés ayant des filiales non américaines devraient accorder une attention particulière au risque que des faillites de filiales locales soient déclenchées par des faillites de bilan.

    Les délais de livraison applicables doivent être pris en compte pour tous les cas de défaut. Dans certains cas, les cas par défaut peuvent ne pas avoir de délai de livraison. Les emprunteurs doivent également savoir que les exigences de notification peuvent être déclenchées au début de la période de remboursement plutôt qu'à l'expiration.

    Liquidité, refinancement ou financement alternatif

    Bien que les exemptions et les prolongations puissent être efficaces pour les emprunteurs qui ont une violation ponctuelle prévue des engagements financiers, les emprunteurs des secteurs directement touchés qui projettent plus d'un problème non récurrent peuvent chercher à réinitialiser leurs clauses restrictives et autres réglementations régissant leurs documents de prêt ou à rechercher des alternatives financement.

    Cela est particulièrement vrai s'il était nécessaire de renoncer dans ou autour d'un audit parce que, comme mentionné ci-dessus, les certitudes de continuité de l'activité surviennent généralement lorsque les auditeurs voient un risque significatif de défaut de paiement au cours des 12 mois suivants, ce qui peut signifier Une exception qui expirerait à court terme peut donner lieu à une qualification pour une entreprise en exploitation.

    La conclusion d'un accord sur un changement peut entraîner des processus de négociation plus longs, mais elle peut laisser suffisamment de place aux emprunteurs en difficulté. Les tendances récentes du marché indiquent que tout refinancement peut voir des marges plus élevées, des planchers LIBOR supérieurs à zéro et moins de marge de repli à court terme. Les assureurs et les organisateurs peuvent également essayer d'inclure des conditions supplémentaires et une flexibilité importante dans les documents d'engagement.

    En outre, les prêteurs peuvent également souhaiter exercer une diligence accrue en ce qui concerne les clauses de résiliation et de force majeure dans les contrats d'approvisionnement et les contrats avec les clients dans les régions et les secteurs touchés par COVID-19, ainsi que les polices d'assurance couvrant la cessation d'activité (qui peuvent ou non s'appliquer à COVID-19 ).

    Dans le cas où une entreprise n'est pas en mesure ou ne veut pas refinancer sa dette, cette entreprise peut alternativement être obligée de reporter des programmes d'investissement et / ou être forcée de vendre des actifs en difficulté, ce qui pourrait tous deux avoir un effet défavorable sur les affaires de cette société.

    Michael Chernick est associé et Brittany Roger et Koyejo-Isaac Idowu sont affiliés à Shearman & Sterling LLP.

    Cet article est extrait de Lexis Practice Advisor®, une ressource d'orientation pratique complète qui comprend des notes de pratique, des listes de contrôle et des formulaires publiés créés par des avocats expérimentés pour aider les avocats à effectuer efficacement et efficacement leurs tâches quotidiennes. Cliquez ici pour la version complète de cet article. Cliquez ici pour en savoir plus sur Lexis Practice Advisor ou inscrivez-vous pour un essai gratuit. Lexis est une marque déposée de RELX Group, utilisée sous licence.

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